通力法律评述 | 经营者集中申报条款有什么诀窍?
作者：通力律师事务所 黄凯
在股权交易中, 反垄断问题是交易各方必须审慎评估和处理的重要事项。例如, 在股权交易会触发经营者集中申报的情况下, 双方需要起草恰当的申报条款, 合理安排申报进程并分配责任; 出于交易进度等因素的考虑, 交易双方可能还需要调整交易结构, 避免触发经营者集中申报。在某些情况下, 交易中的部分附属安排(如不竞争条款)会涉及到竞争法下的合规分析。通力反垄断法律服务团队长期处理股权交易中的反垄断事宜, 现将近年股权交易中常见的反垄断法问题汇总为文章三篇, 期与业内同行探讨。
第二篇: 经营者集中申报条款有什么诀窍?
股权交易中的经营者集中申报条款(以下简称“申报条款”), 是指股权交易文件中专门就经营者集中申报事项以及相关各方的权利义务进行约定的条款。在目前常见的股权交易文件中, 申报条款并不鲜见, 但从内容到形式各有不同。有些申报条款对申报流程和各方义务语焉不详, 惜字如金。有些则连篇累牍, 面面俱到。
究竟应该如何起草一项申报条款? 申报条款应该出现在协议的什么位置, 约定哪些事项? 不恰当的申报条款可能带来哪些法律和商业风险? 本文从这些问题出发, 进行分析与探讨。
申报条款作为“交割”的前提条件
我国《反垄断法》第二十一条规定, “经营者集中达到国务院规定的申报标准的, 经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报, 未申报的不得实施集中。”该条款明确要求达到申报标准的经营者集中必须在“实施集中”前进行申报。基于此, 如果一项交易触发了经营者集中申报, 那么申报条款一般需作为交易进入“交割”的前提条件。
需注意的是, “交割”在我国是一个约定俗成的商业术语, 而非法律概念。股权交易中, 交割最常见的表现形式是办理股权变更的工商登记和支付转让价款。但实践中“交割”的具体情况复杂多变, 很难以某单一情形作为指标。因此“交割”与“实施集中”并不能完全等同。如果在完成经营者集中申报之前, 企业经营管理控制权已实质性转移, 或者持股凭证已实质性交付, 即使没有工商登记, 也有可能构成“实施集中”。这种情况下, 申报方有可能会被视为“抢跑(Gun Jumping)”, 构成违法行为。
申报条款作为交易的先决条件
在实践中, 申报条款通常被列为买方(或卖方)完成交易的先决条件(Conditions Precedent)。但这类安排需注意几项问题。
首先, “先决条件”往往是单方条件, 是受益的一方或多方可以放弃或豁免的, 且放弃或者豁免该等条件并不影响交割。但是, 一旦经营者集中申报被触发, 申报义务即成为申报方的法定义务, 无法由交易中的任何一方主动放弃或豁免, 而交易各方也无法在完成申报之前提前进行交割。
其次, 股权交易中的先决条件一般以单方义务为主, 而经营者集中申报并非简单的单方义务。根据我国商务部《经营者集中申报办法》第九条的规定, “通过合并方式实施的经营者集中, 由参与合并的各方经营者申报; 其他方式的经营者集中, 由取得控制权或能够施加决定性影响的经营者申报, 其他经营者予以配合。”因此, 申报过程中各方的义务分配比较复杂, 往往需要一方或多方牵头, 相互合作才能顺利完成申报。如果将申报条款列为某一方的先决条件, 可能不符合各方的义务分配。
申报条款作为交易文件的生效条件
有观点认为, 经营者集中申报条款应当是合同生效的先决条件。我国法律没有明确规定经营者集中申报应当是交易文件的生效条件[1]。另外, 经营者集中申报比较复杂, 涉及到重要数据的多方披露和申报的提交, 如果此时交易文件没有生效, 则各方(尤其是申报义务方)就会缺乏相应的保障。因此我们认为经营者集中申报条款一般不宜作为交易文件的“生效条件”。
高通过率背景下的不确定性风险
据统计, 自我国反垄断法生效之日起, 至2017年12月31日, 我国商务部共无条件批准经营者集中案件1,952件, 占所审查案件的98.14%。在2017年审结的344起案件中, 无条件通过的案件为337起, 占97.97%。中国经营者集中审查的低干预、高通过率, 让许多交易方忽略了其中的风险。
审查期限的不确定性
尽管反垄断审查机构在逐步提升案件的审查效率, 但由于诸多客观原因, 中国经营者集中审查耗时仍然较长。尤其是非简易程序审查案件, 有时需要花费2-3个月以上的时间。另外, 许多跨境交易同时触发多个司法管辖区域的申报义务, 需要交易方在不同司法管辖区域之间沟通、协调, 给申报带来进一步的复杂因素, 所需时间更长。据报道, 目前我国经营者集中申报耗时最长的案件是拜耳收购孟山都股权案, 自收到申报材料至审查通过共耗时463天。在复杂多变的商业环境下, 不确定的审查期限显然会增加交易的风险。
审查过程的不确定性
随着社会各界对反垄断问题的逐步重视, 反垄断审查机构的执法水平逐步提高, 经营者集中申报的难度和过程不确定性也逐渐增加。简易申报案件在公示期被举报, 导致撤案或转为普通程序的情况已不鲜见。在涉及多个司法管辖区域同时申报的项目中, 也时常出现由于不同司法管辖区域反垄断审查机构对相关市场理解不同, 造成申报困境的情况。甚至某些交易中, 经营者集中申报程序被用作交易方的谈判筹码[2]乃至商业战争的武器, 使得申报过程充满不确定性。
审查结果的不确定性
根据商务部反垄断局公示的数据, 虽然目前经营者集中申报案件的总体通过率很高, 但仍有不少案件是附条件通过, 甚至被禁止。2014年公示的附加限制性条件批准的经营者集中行政处罚案例为4起, 2015年为2起, 2016年为2起, 而2017年明显增多, 达到了7起。[3]
在我国反垄断执法机构“三合一”改革[4]后, 经营者集中审查的执法力度和执法水平势必继续提高。对于交易相关方市场占有率较高、社会影响力较大或具有明显竞争关注的交易, 应充分重视其审查结果的不确定性。
如何恰当起草一项申报条款
申报方权利义务安排
根据我国商务部《经营者集中申报办法》第九条, “通过合并方式实施的经营者集中, 参与合并的各方经营者均为申报方; 其他方式的经营者集中, 取得控制权或能够施加决定性影响的经营者为申报方。”
申报条款最主要的任务, 是明确申报方在申报过程中根据交易文件的约定所享有的权利和义务。
关于申报方权利义务的协商和设定, 本质上是经营者集中申报不确定性风险的分配问题。一般而言, 收购方(通常是承担申报义务的一方)希望能够尽可能减少其获取批准的代价, 因此对于可能出现的附条件通过的情况会三思而行。而股权出让方为了尽快完成交易取得转让价款, 可能会要求申报方不惜一切代价尽快完成申报, 哪怕对反垄断审查机构提出的条件照单全收。
不同的立场和谈判地位, 形成了多种多样的权利义务分配条款。交易各方可根据申报风险和谈判地位, 做出不同选择。例如:
· “绝对责任”条款, 一般出现在卖方强势的协议中, 约定申报方不惜一切代价、接受一切条件以取得经营者集中申报批准;
· 责任限制条款, 约定如果申报方为了取得申报所可能付出的代价超出了一定范围(可能是一定金额, 也可能是某些范围), 或者可能造成“重大不利变化”, 则申报方有权不接受;
· 责任免除条款, 一般出现在收购方强势的协议中, 申报方不承诺为了取得申报而必须接受反垄断审查机构的任何条件。
其他方权利义务安排
申报条款除了关注申报方的权利义务外, 还需要关注其他方的相关配合义务, 包括:
· 积极义务: 及时提供必要的数据、资料, 积极配合申报进程, 确保所提供的数据、资料真实、准确, 能够说明其来源和计算依据;
· 消极义务: 不得在申报过程中采取对反垄断审查造成干扰的行为, 包括公开发表负面言论等。
其他相关安排
对于具有较大竞争关注、审查通过存在风险的交易, 为了控制相关各方的利益损失, 交易各方不仅需要事先明确申报风险的承担原则, 还需要就如果未能获得批准的后续事宜的处理达成约定, 例如归还预付定金, 分担交易成本和损失等。
申报条款的灵活运用
需注意的是, 尽管申报条款需要考虑的事项涉及方方面面, 但并不意味着每项交易都需要冗长、详尽的申报条款。对于没有明显竞争关注的交易, 一条平淡无奇的申报条款(plain vanilla provision)就能够满足需要。过于复杂的条款反而会让反垄断审查机构产生疑虑。
反之, 对于具有明显竞争关注的条款, 如果卖方过于强势, 明确要求申报方承担“绝对责任”或是明确规定申报方的责任限制, 则相当于是把申报方的底牌摊在桌面上, 可能会削弱申报方与反垄断审查机构进行协商的空间, 对申报顺利通过不利。
“量身定制”申报条款
股权交易中所涉及的经营者集中申报安排复杂多样, 不确定因素多。申报条款的设置, 不仅要考虑交易进程, 还要考虑竞争关注的大小以及相关各方的谈判地位和配合程度。在一些特殊情况下, 不恰当的申报条款甚至有可能被某些竞争对手或交易相对方利用, 造成商业损失。
因此, 我们建议企业在股权交易涉及到申报条款时, 应当事先征求反垄断法律师的意见, 并根据不同的商业背景、竞争状况和申报策略, “量身定制”一项专属的申报条款。
【注释】
[1] 有关合同审批条款性质的问题, 参阅本所文章: 从崂山区国土局与南太置业国有土地使用权出让合同纠纷一案探析合同审批条款的性质
[2] 参阅本所文章: “少数股权”收购中的控制权分析
[3] 数据来源: 商务部反垄断局, http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/。
[4] 参阅本所文章: 中国反垄断执法机构“三合一”改革
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